در طول چند دهه اخیر داوری به منظور حل اختلافات بین المللی اهمیت روز افزونی یافته است .طرفین یک قرارداد بین المللی گاهی توافق می کنند که هیچ حقوق داخلی حاکم بر اختلافات آنها نباشد بلکه در عوض اختلافات خود را مشمول عرف و کاربردهای تجارت بین المللی و قواعد عام حقوقی قرار می دهند.
در مواقعی که چنین قواعدی قابل تعیین و تجدید نباشد ،داوران مناسبترین راه حل و قاعده قابل استناد را ارائه می دهند ،که این پروسه قضایی در واقع همان اجرای حقوق بازرگانی فراملی است.
حقوق بازرگانی فراملی معادل فارسی LEX mercatoriaاست . برتلدگلدمن معتقد است: حقوق بازرگانی فراملی مجموعه ای از رویه ها و کاربردهای تجاری است که در چهارچوب روابط بین المللی تجار شکل گرفته و جدا از حقوق داخلی کشورهاست.
سابقه حقوق بازرگانی فراملی جدید به دوران قرون وسطی بر می گردد.بازرگانان در این دوران مجبور بودند که بر اساس عرف حاکم بر روابط خود مقرراتی را بصورت قراردادی جهت ایجاد نظم و قانونمند کردن معاملات خود ایجاد نمایند که این مقررات تدریجا به رویه مشترکی در روابط بازرگانان تبدیل شد. این روند تا قرن 18 میلادی ادامه یافت اما تدریجاً با ایجاد مفهوم دولت ملی و شروع قانونگذاری های ملی در امر تجارت کاربرد و حقوق بازرگانی فراملی کاهش یافت و این روند تا اوایل قرن 20 ادامه یافت .اما در این زمان با توسعه روز افزون تجارت بین الملل محدودیتها و کاستیهای قوانین ملی پاسخگوی نیاز تجارت بین الملل نبود و مقدمات احیاء حقوق بازرگانی فراملی جدید فراهم گردید.
امروزه حقوق بازرگانی فراملی در سیستمهای حقوقی بسیاری از کشورهای اروپایی قابل اجرا است. در تعدادی از کشورهای اروپایی از جمله فرانسه، هلند ،اتریش بطور وسیع از اعمال حقوق بازرگانی فراملی در داوری تجاری بین الملل دفاع و حمایت کرده اند و حقوق بازرگانی فراملی در قوانین آنها بیشتر از سایر کشورها پذیرفته شده . به موجب این قوانین نه تنها طرفین بلکه داوران نیز در انتخاب قواعد حقوقی قابل اعمال نسبت به دعوا آزادی نسبتاً کاملی داشته و محدود به مراجعه به یک سیستم حقوقی ملی نیستند.
منابع حقوق بازرگانی فراملی جدید شامل قوانین و مقررات کنوانسیونهای بین الملل مثل کنوانسیون اروپایی آوریل 1961،کنوانسیون لاهه در خصوص قانون حاکم در قراردادهای بین المللی بیع کالا، کنوانسیون ایکسید، مقررات موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی (Unidroit) و یا قوانین یکنواخت مثل قانون یکنواخت درباره فروشهای بین المللی ،قانون نمونه آنسیترال، و همچنین اصول کلی حقوقی و عرف از منابع اصیل LEX mercatoria می باشند. عنصر بسیار مهم دیگر حقوق بازرگانی فراملی کاربردهای تجارت بین المللی است،که شامل رویه های تجاری مدرن مانند incoterms مقررات و رویه های متحدالشکل اعتبارات اسنادی UCP و متن ماده نمونه در مورد فورس ماژور Force Major و عسر و حرج است که توسط ICC منتشر شده است.
از دلایل مقبولیت LEX mercatorria در نظام تجارت بین المللی به رسمیت شناختن اصل حاکمیت اراده است.
در حقوق ایران این اصل در حوزه قراردادها،به موجب ماده 10 قانون مدنی پذیرفته شده است اما درحقوق بین المللی خصوصی است اصل باستناد به ماده 968 قانون مدنی کاملاً تثبیت نشده است . اما خوشبختانه با تصویب قانون داوری تجاری بین المللی در سال 1376 اصل حاکمیت اراده در داوریهای تجاری بین المللی به رسمیت شناخته شد.
در بند 1 ماده 27 این قانون طرفین دعوا در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوا آزاد می باشند. اما طبق بند 2 در صورت عدم تعیین قانون حاکم توسط طرفین دعوا ،داور تنها می تواند بر اساس قواعد حل و تعارض ایران، دعوا را حل و فصل نماید .تنها در بند 4 این قانون رعایت عرف بازرگانی توسط داور بعنوان یکی از منابع LEX mercatoria به رسمیت شناخته شده است.
مبنای حقوقی توجیه LEX mercatoria در حقوق ایران مفهوم عرف است که در قانون مدنی به رسمیت شناخته شده ، اما مفهوم و منابع LEX mercatoria بسیار گسترده تر از مفهوم عرف پذیرفته شده در حقوق ایران است.
مستند دیگر بر پذیرش LEX mercatoria در حقوق ایران ماده 5 بیانیه حل و فصل دعاوی ایران و آمریکا است چرا که به موجب ماده 9 قانون مدنی عهدنامه های ایران درحکم قانون است.
از آنجا که سیستم قانون گذاری ایران مستعد پذیرش این نظام حقوقی فراملی است . لذا این بر عهده رویه قضایی و نیز رویه داوریهایی که بر اساس قانون داوری تجاری بین المللی ایران صادر می شوند است که کاربرد LEX mercatoriaرا به عنوان یکی از مولفه های حقوق ایران توسعه بخشند و زمینه جذب این مفهوم حقوق تجارت بین الملل را هموار تر سازند.
LEX mercatoria(حقوق بازرگانی فراملی)
نویسنده :نجمه توکلیان فرد
